Certes, l'affaire CAPSSA vs HEM n'était pas liée directement à une plateforme de crowdfunding. Mais la jurisprudence établie par la Cour de cassation s'appliquerait directement à ces plateformes, mettant en évidence un gros problème structurel, parce que dans le cas d’un acteur PSFP :

• L'émetteur (la société qui lève les fonds) émet des obligations ;
• La plateforme sélectionne les projets (elle est juge) ;
• La plateforme commercialise les obligations (elle est partie) ;
• La plateforme devient représentante des obligataires (elle est censée être défenseur des investisseurs).

Pour agir contre l'émetteur pour défaut d'information précontractuelle, ou même contre la plateforme qui a sélectionné le projet et préparé la documentation présentée aux investisseurs, il faut donc passer... la plateforme elle-même.

Ces jurisprudences tendent à largement protéger les plateformes :

• Par le monopole d'action collective (jurisprudence CAPSSA/HEM)
• Et par l'absence totale de devoir d'information ou de conseil imposée au représentant (Cour d'appel de Paris, 2023)

Cette combinaison juridique crée un véritable « verrou », rendant le représentant quasiment intouchable en cas de manquement initial, même si l’affaire Ayomi vient rappeler que les manquements les plus graves peuvent être sanctionnés.

D’ailleurs, ce n’est pas pour rien que dans le système obligataire classique, le représentant de la masse est habituellement un établissement indépendant : cabinet d'avocats spécialisé ou société de gestion externe. Son rôle est exclusivement de protéger les intérêts des obligataires. Ce que m’expliquait récemment un avocat spécialisé en droit financier.

« L'indépendance est le fondement même du système obligataire. […] Sans cette indépendance, toute la chaîne de confiance s'effondre. »

Or, c'est précisément cette indépendance qui a été sacrifiée sur l'autel du crowdfunding. Au nom de la simplification et probablement de l'économie de coûts, on a créé un système où le conflit d'intérêt n'est pas l'exception, mais la règle.

Pour l'investisseur moyen, la situation est désespérante :

• Action individuelle pour défaut d'information générale ? Impossible selon la jurisprudence.
• Action collective via le représentant ? Bloquée par le conflit d'intérêt manifeste.

Certes, des actions individuelles restent théoriquement possibles en cas de faute spécifique à un investisseur (comme un conseil individualisé erroné). Mais dans la grande majorité des cas concernant l'information générale du projet, qui constitue l'essentiel du risque dans le crowdfunding, la jurisprudence bloque totalement l'action individuelle.

Et si ce n’est que maintenant que le problème est visible, c’est parce que quand tout va bien… bah tout va bien.